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推進市場經濟應以民法為主導

2019-04-08 15:04 來源:網絡  作者:求是新聞
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推進市場經濟應以民法為主導 民法是我國市場經濟的基本法,推進市場經濟,必須民法為主導。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。凡是民法能夠調整的,行政法和刑法不得再涉及。市場經濟中必須慎用刑法。凡是民法能夠解決的,不能夠動用刑法。中國歷史上
推進市場經濟應以民法為主導


民法是我國市場經濟的基本法,推進市場經濟,必須民法為主導。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。凡是民法能夠調整的,行政法和刑法不得再涉及。市場經濟中必須慎用刑法。凡是民法能夠解決的,不能夠動用刑法。中國歷史上曾經有過發達商品經濟,但沒有像西方國家那樣逐步走上市場經濟,一個突出的原因是政府控制了經濟,扼殺了市場經濟所需要的公平競爭。民法是市場經濟的權利宣言,是市場經濟的根本大法。政府在市場中的主要職責是全面落實民法、實施民法,保障市場的公平競爭。無論是行政法還是刑法都要有利于市場經濟的根本大法民法的有效實施。
關鍵詞:民法、市場經濟、公平競爭、基本法
改革開放以來,尤其是1993年將市場經濟寫進憲法以后,各項法律日益健全,我國經濟和社會發展取得了舉世矚目的成就,國家經濟總量進入世界前列,人民的生活起了翻天覆地的變化。但隨著市場經濟的深入,也暴露出一些深層次的問題。都知道市場經濟是法治經濟,但民法是市場經濟基本法的理念始終沒有建立起來。民法是市場經濟的權利宣言,是市場經濟的根本大法。推進和深化我國市場經濟必須高舉民法的大旗,樹立民法的權威,以民法為主導。我國市場經濟,只有在民法“慈母” 的呵護之下,才能融入世界文明的大道,展現其博大精深的公義和波瀾壯闊的華美。
一、民法是市場經濟的基本法
我國改革開放四十年,在觀念上最大的成就之一,就是人們普遍認識到市場經濟就是法制經濟。這無疑是正確的。但現在看來又是不夠的。法治社會有各種各樣的法,而各種不同的法,各有自己獨特的領域和主要的調整對象。不能混淆,更不能任意替代。孟德斯鳩在其名著《論法的精神》第二十六章專門第十五節專門強調:以民法為根據的事情就不應當用政治法加以規定,并指出:“人類理性之所以偉大崇高,在于它能夠很好的認識到法律所規定的事物應該和哪一個體系發生主要的關系,而不致擾亂了那些應該支配人類的原則。” 市場經濟是民事法律行為,調整民事法律行為需要遵循平等自愿誠信等一系列原則。調整市場經濟的法應當主要是民法。只有民法才能有效的通過民事主體的意思自治,促進民事法律關系中平等自愿誠信等原則的普遍化。民法是經濟主體自我規范的法,是經濟主體的自治法。真正的市場經濟不是建立在國家的強制或管制之上,而是建立在無數經濟主體的自覺自愿和創造社會財富的歷史追求之中,這種自覺自愿的歷史創造活動與社會的道德和精神文明具有同步性。民法給了這種自覺自愿和道德精神進步的法律保障。堅持民法的原則和維護民法的精神是民事法律行為的正義體現。在經濟活動中,堅持民法的原則,以民事法律的正義精神調解民事法律關系,化解民事糾紛,才能有效的建立起健康公平正義的市場秩序,有效的推進市場經濟,促進市場經濟的繁榮和社會道德的進步。
民法調整平等主體之間權利義務關系的法,也是市場經濟的基本法。我國市場經濟中有許多法,但只有民法才是調整我國市場經濟的基本法。所謂市場經濟的基本法就是調整經濟法律關系的根本大法。在市場和經濟領域解決民事糾紛和討論民事問題必須以民法為主,貫徹和奉行民法優先的精神。只要是屬于市場行為,只要是民事法律關系,就應當由民法來調整。并通過貫徹和奉行民法優先的精神,讓民法的原則和理念變成經濟主體的基本理念和行為規范。民法強調平等、自愿和責任,就是強調公民作為經濟的主體能夠以平等的方式從事經濟活動,并能夠對自己的民事行為承擔責任。故民法的精神是一種建立在平等基礎上的自覺自愿的責任精神,是一種經濟上的公民精神。民法是這種責任精神的保障。市場經濟中的所有經濟活動,都要遵循和體現民法建立在平等自愿基礎上的責任精神。所謂有序的市場經濟,就是經濟活動能夠嚴格按照民事法律規范實施并體現嚴格民事責任的經濟秩序。這種經濟秩序的形成就是民法的現實化或民法的實現。從這意義上我國市場經濟的全部使命就是要落實和規范民法、實現民法。而隨著民法的有效實施,隱含在民法中的原則如平等原則、自愿原則、誠實信用原則、遵守社會公共道德及禁止權利濫用原則等就會轉變成為整個社會的法治精神和社會倫理責任,并從而在整體上促進和提升我國社會的道德和精神文明。
我國除了民法以外,市場經濟中還有行政法,刑法等等。每一種法都有自己獨特的對象、調整范圍和功能。與民法不同,行政法和刑法代表著國家干預市場經濟的一種力量。在歷史上,行政法和刑法一直是國家調整經濟活動的基本法。英國法律史學者梅因曾經說過,什么樣的法在社會生活中占主導地位大致可以看作這個社會法制發展的程度。而刑法占主導的社會通常是法律發展早期階段的特征。例如中國傳統社會中長期民、刑法不分,以刑代民等等就代表著較低的法制發展程度。但盡管如此,現代市場經濟中,仍然不能缺少刑法和行政法的力量。不同之處在于,在民主法治時代,體現國家干預的刑法和行政法的作用在市場經濟中的基本使命是保障民事法律的有效實現。誠如孟德斯鳩所說:“國家的建立只有一個目的,就是要使每個人能夠保留它的財產。”“公共利益絕不是用政治性的法律和法規去剝奪個人的財產,或者是削減哪怕是他最微小的一部分。在這種場合,必須嚴格遵守民法;民法是財產的保障。” 也就是說,民主法治時代市場經濟的基本法是民法。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。調整市場經濟的民事法律關系之時,刑法和行政法不能與民法相抵觸。凡是民法能夠調整的行政法和刑法不得在涉及。刑法、行政法要介入民事法律關系,前提是民法已經無法實施保障,或出于保障民事法律關系的健全和完善的目的。
此外,還在于民法的原則、精神和法律的內涵與行政法和刑法有較大的差別。民事法律關系要體現平等,自愿、誠信等一系列原則。在市場經濟中,無論是立法還是司法,都要有利于民事法律關系中這些原則的弘揚和發展。不能動輒用行政和刑司的力量來解決民事糾紛。從立法的角度說,除非民事法律無能為力,不得用刑法來干涉民事法律行為。比如公司集資是一種民事法律行為,公司如果不是正常的集資而是欺詐,就不適用民法。但欺詐必須有嚴格的規定。要嚴格把握民法和刑法的界限。欺詐的主觀條件是以非法占有為目的,客觀方面必須有相應的欺詐手段和方式,而且要造成一定的后果。市場的風險本身就包含了投資失敗的可能,不能因為集資以后還不出錢就變成了欺詐。市場經濟應當容忍失敗,誰都不能保證自己的投資行為必然成功。欺詐和不誠信應有原則區別。不能把不誠信當成欺詐。不誠信是民事行為,應該承擔的是民事責任。比如某些企業的營銷手段有擴大產品效果之嫌,一些企業為了推銷產品,把自己有利的一面的字體放大,而不利的一面則用很小的字表示,如果不注意往往會忽略等等。這些都不應該算欺詐,只是一些不誠信的營銷手段,應當通過民法來調整,而我國民法也完全有能力解決此類糾紛。
民法是市場經濟的基本法,要求行政法和刑法在涉及市場經濟和民事法律關系的時候必須尊重民法,行政法和刑法介入市場行為不得與民法及其基本原則相違背或相抵觸。民法強調平等自愿誠信原則,刑法和行政法無論是在立法還是在司法實踐中,都要有利于民事法律關系中這種平等自愿誠信原則的確立。比如我國經濟生活中,民企和國有企業的法律地位就不對等。民企哪怕是做了很大也很難在國家銀行貸到錢,這就逼著民企只能通過民間自己解決融資問題。但國家行政管理又有非法集資融資的規定。最近中央一再發文要解決民企融資問題,顯示這個問題的重要性。但民企融資僅僅局限于國有銀行放寬門檻等措施是不夠的,必須上升到我國法律和相關政策制定和出臺是否與民法及其與基本原則相違背的問題。包括國家壟斷金融本身就有一個是否符合市場經濟和民法原則的問題。市場活動離不開金融活動,但我國長期把金融領域劃為國家的專屬領地不符合民法精神。民法的基本原則是平等、自愿、互利,企業家投資融資離不開金融,金融活動本身也要遵循民法的基本原則即平等,自愿和互利。企業家之間出于經濟活動的需要,在資金上互相調劑,或者公開向社會集資,既有經濟活動的需要,也是一種民事行為。國家沒有必要把金融民事行為行政化甚至刑事化。融資集資就是一種民事行為,它屬于市場和社會。我國長期把金融業視為國家的專有、專屬領地,以行政化方式來進行管理,帶有強烈的市場管制色彩,不符合市場經濟的要求。無論在歷史上還是現代社會中,金融都是自由的,屬于市場的基本要素。中國封建社會中,金融市場一度有過廣泛的發展,如宋代。即使在封建落后的清王朝金融業也是自由的,各地的銀票行在經濟生活中發揮了很重要的作用。推進市場經濟不能忽略金融業的自由。市場經濟和金融自由有內有的關系。我國經濟改革40年,取得很大成就,但類似于金融領域的管理還有待于進一步解放思想,要把屬于市場和社會的金融業還給市場和社會。
民法是經濟的基本法,還要求市場經濟中以民法為主導。這意味著,民法能夠調整的民事法律關系,其他法律不能介入,也沒有必要介入,尤其是,行政法和刑法更要慎重。這是因為不同的法,調整的社會關系不同,手段也不同。行政法調整的是國家行政主體和行政相對人之間的關系,是國家作為管理者和被管理者之間的不對等關系,行政關系不適用民法的平等和自愿原則,它帶有強烈的行政管理和管制的色彩。將行政管理和行政強制的原則納入市場經濟的民事活動違背民法的原則,不但不公平,而且也損害市場的自治精神。市場經濟本質上是一種自治的民事活動,良性的市場不是沒有違規和各種不誠信,但是良好的市場經濟能夠通過市場本身的力量克服不誠信行為。也只有從市場中本身產生的各種防范機制才能有效的遏制市場的種種弊病。市場經濟應該由市場自身來管理,市場的管理者應為市場本身。一般來說,凡是市場能夠解決的,都應該由市場自身來解決,解決的依據就是民法。只有當市場自身無法解決的問題時,經過市場的同意公權才能介入。“國家真正努力爭取的目標,必須旨在通過自由來引導人們,使各種共同體更容易產生,在這些情況以及在形形色色類似的情況下,這些共同體的作用可以取代國家的位置。” 因為無論是行政權還是刑事司法權都是一種公權力,公權力只要有機會就會尋租。歷史和現實證明,權力越多尋租的機會越多,腐敗的可能就越大。從我國反腐敗斗爭來看,一個重要的思路就是盡可能減少市場領域中的公權,調整市場經濟的法律關系必須以民法為主導,把屬于市場的還給市場。
尤其是,在市場領域動輒使用刑法后果極為嚴重。市場經濟中必須慎用刑法。凡是民法能夠解決的,絕對不能夠動用刑法。因為刑法和民法調整的社會關系有著本質的不同,民法調整的是平等主體之間的權利關系,而刑法所調整的是罪與非罪的關系,如果一項民事行為被認定具有刑事性質,則該行為的法律性質就起了根本的變化,屬于犯罪行為,無論在行為的定性上,還是在法律懲治的手段上,刑法和刑事的干涉都是極為嚴重的,輕則財產被罰沒,行為人失去人身自由,重者甚至會付出生命的代價。但刑事活動和民事活動的主觀動機和手段、客觀后果都截然不同,前者是謀財害命,后者通過經濟活動造福于社會并獲取合法的利潤。而通過經濟活動造福社會獲取合法利潤的行為本質上是有利于社會的行為。馬云通過阿里巴巴支付寶,比爾蓋茨通過微軟,不僅創造了可觀的利潤和財富,也為我們社會提供了巨大的便利。每一項成功的經濟活動,都是有利于社會進步的事業。因此,用刑罰來調整民事行為有很大的風險。只有當一種民事行為是確實有害于社會的時候,而且民法已經無能為力的時候,刑法才能介入。刑法“懲罰的目的只有一個,即盡最大可能的制止和排除危害社會的行為,” 而要把一項有利于社會的經濟活動歸結于有害于社會的甚至是犯罪的活動,必須極為嚴格和謹慎,必須有利于市場經濟的發展和進步,有助于提升人們在經濟活動中的信心。因為“國家可以通過促進醫療衛生,教育和經濟發展,降低人們的生存風險,也可以通過貪污腐敗,增加稅收和剝削勞動方式的官方行為,增加民眾的苦難。” 而過多過濫的刑事活動介入經濟活動,必然破壞和諧的經濟關系,造成市場的萎縮。尤其當刑事司法權的濫用成為某些公權謀利的工具之時,更會造成市場經濟的嚴重破壞。
誠然,在經濟活動中,也有一些人利令智昏,為了追求幾百倍的利潤敢于冒著絞首的危險,“一有適當的利潤,資本就膽大起來。如果有10%的利潤,它就保證到處被使用;有20%的利潤,它就活躍起來;有50%的利潤,它就鋌而走險;有100%的利潤,它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤,它就敢犯任何罪行,甚至冒絞首的危險。” 但是隨著民主法治和市場經濟的規范化,在市場經濟中敢犯任何罪行的行為及其主體越來越少。這是因為,在經濟信息、科技發展和市場經濟日益全球化和公開化的當代世界,民法對市場經濟的調整越來越細致,越來越完整,絕大多數經濟糾紛可以在民法領域得到合理的解決。而且,通過犯罪獲得的經濟利益,缺乏安全感。這就在很大程度上遏制了經濟領域域的犯罪行為。
此外,在民事和刑事的關系上,我國長期有“先刑后民”,“刑事優先”的法律傳統,妨礙我國民法主導作用的有效實現,也影響我國市場經濟的深入。民法是市場經濟的基本法,遇到經濟領域平等主體之間的民事問題,應當首先適用民法。民法解決不了再考慮其它的法律。立法如此,司法同樣如此。民法能夠解決經濟糾紛的時候,刑法硬性介入實際上是一種破壞法治的行為。維護社會市場秩序,決不能輒刑司化。事實上“法治有限制立法范圍的意思,……特定的立法能夠破壞法治。” 但在刑事優先的理念支配之下,我國市場經濟中,許多能夠通過民事法律解決的經濟糾紛和經濟活動,被納入到了刑法和刑事司法的范圍,嚴重影響了民法的實施,破壞了我國民法對基本民事法律關系的保護,嚴格意義上,就是一種破壞法治的行為。
市場經濟中民法秩序得不到尊重,后果極為嚴重。市場次序的核心是公平競爭,尊重民法就是要尊重市場的公平競爭,“只要能創造出有效的競爭,就是再好不過的指導個人努力的方法,” “要是競爭發揮作用,不僅需要適當的組織和某些編制,如貨幣市場,和信息渠道,——而且它尤其依賴于一種適當的法律制度的存在,這種法律制度的目標在于維護競爭,又使競爭盡可能有利的發揮作用,” 但不適當的行政和刑事干預,恰恰破壞這種秩序和競爭。浙江東陽吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑,引發了公眾、包括法院內部人士在內對其罪是否至死的爭議。民間甚至發起了一場“救吳英”的行動。其實吳英集資的錢基本用于公司經營,與詐騙沒有關系,也不符合最高人民法院在認定集資詐騙的標準時規定的七種情形。尤其是吳英案雖然金額巨大,但其集資的對象卻只有11個人,而且都是親朋好友,不存在社會危害,是銀監部門查處中發現問題,在企業正常運行時介入引發危機。近期該案甚至曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的事實。在2012年中國企業家論壇第十二屆年會上著名經濟學家張維迎在會上強調,吳英案說明中國距離市場經濟還有至少200年,并稱“非法集資罪”是一條惡法,與當年的“投機倒把罪”沒有兩樣。 這些現象應當引起我們警惕。
刑罰不當干涉民事行為不僅有司法問題,而且有立法問題。比如我國《刑法》中的挪用資金罪,其立法理念就很值得商榷。法律規定“公司、企業或者其他單位的人員,利用職務上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數額較大、超過三個月未還,或者雖未超過三個月,但數額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的行為” 即構成挪用資金罪。但是很多民營企業,老板就是企業的法人和董事,他用自己企業的資金買房買車,用挪用資金罪來約束有意義嗎?當然,企業的資金被挪用可能會影響企業的經營,但這完全可以通過市場的方式,依民事方法來處理。民法能夠解決的為什么刑法要介入?即使是企業的員工挪用企業的資金,也只是一個債務問題,無論能否歸還都是民事責任。民法中有無權處分的規定,挪用資金相當于無權處分,挪用是一種無權處理,把自己管理的錢挪作他用,完全可以適用民法的無權處分原則來加以調整。民法調整的優點是明顯的,其強調的是雙方的權利義務。資金挪用人固然有錯,資金所有人的不當管理也難辭其咎。而通過提升企業的管理來降低和避免資金的挪用的風險,正是民事責任的優越性。必須強調,刑事優先的法律理念在經濟活動中的危害極大。如果刑事司法權可以動輒干涉經濟活動,會對民法規范的平等自愿誠信的經濟活動帶來巨大的破壞。一方面,一項本質上有利于社會的經濟活動被當成是一種有害于社會的活動,企業被取締,員工解散,企業的許多資產因此受損;另一方面,刑事司法權的濫用會助長權力的腐敗,嚴重干擾我國市場經濟的深入。
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